用“假彩票换真彩票”是诈骗还是盗窃？

陈业  夏远奇*

    摘要：盗窃犯罪与诈骗犯罪都是传统的侵财类犯罪，从刑法关于盗窃罪与诈骗罪的规定上看，两者之间的差别是很明显的，但在司法实践中，经常会出现同一案件中欺骗行为和窃取行为相互交织的情况，具有很强的迷惑性，导致一些案件发生后被害人误认为财物被侵害是“上当受骗”而不是被盗窃。为了正确界定盗骗交织型犯罪行为的法律性质，笔者结合办理的“真假彩票案”对盗窃罪与诈骗罪的界限进行简要分析。

关键词：盗窃 诈骗 诈术盗窃

【基本案情】2017年4月份，犯罪嫌疑人宁某到信阳市羊山新区楚王城贾某经营的体育彩票店中，以购买彩票为名义，让被害人贾某打出31张彩票，价值12260元，后犯罪嫌疑人宁某以清点数目为由让被害人贾某交付彩票，在此期间宁某趁贾某不备，用废彩票偷换新彩票，并以外出拿钱为由携带新打出的31张彩票离开彩票店，后犯罪嫌疑人宁某获取的31张彩票中得奖金9400元。本案由信阳市公安局羊山分局侦查终结，以宁某涉嫌诈骗罪向我院移送审查起诉，我院经过审查，认为宁某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条（盗窃罪）规定的行为，但犯罪情节轻微，其系初犯、偶犯，且案发后退出全部赃款，取得被害人谅解，决定对宁某作相对不起诉处理。

【分歧意见】对于犯罪嫌疑人宁某的行为应如何定性，出现了两种不同意见: 　

第一种意见认为，宁某以假彩票换取真彩票，即为采取隐瞒真相的方法骗取财物，且数额较大，符合诈骗罪的构成要件，故构成诈骗罪。　　

第二种意见认为，被告人宁某以假彩票换取真彩票，虽开始采取了欺骗的手段(谎称买彩票让被害人打印彩票)，但其实质上却是趁人不备，秘密窃取了真彩票,，且数额巨大，构成盗窃罪。

【评析意见】笔者同意第二种意见，理由如下: 　　

1.诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为。　
　  2.区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于确认被害人是否基于认识错误而处分财产，即由于行为人的欺诈行为使被害人对事实真相产生认识错误而出于真实的意思表示自愿处分财产。诈骗罪的基本构成为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误的认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。本案中，犯罪嫌疑人宁某虽采取了买彩票、谎称去取钱的欺骗手段，但其欺骗行为并没有使被害人基于错误的认识而同意交换真彩票，彩票的占有关系仍属于被害人，被害人并未处分自己的财产（彩票），故不符合诈骗罪的特征，而犯罪嫌疑人与被害人讨价还价正是为了分散被害人的注意力以便乘被害人不备之际实施秘密窃取真彩票的行为，假彩票的作用不过是为其盗窃行为作掩护使被害人不能即时发觉。

3.盗骗交织型犯罪在刑法理论上被称为“诈术盗窃”，即行为人在实施犯罪过程中先采用了欺骗手段，使被害人相信某种虚假事实而陷入错误的理解，并对财物做出不改变所有权、保管权等改变财物法律属性的某种事实处理，行为人利用该便利条件，趁被害人对财物的支配力一时弛缓而秘密窃取财物的行为。上述案例中，行为人为了获取财物实施了刑法不同罪名所规定的多种手段，其中既有诈骗罪中隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为，也有盗窃罪中秘密窃取行为，并且目的都是指向非法占有财物，这种行为使得对案件性质的判断具有一定的复杂性。由于盗窃罪与诈骗罪的定罪标准不一样（河南省盗窃罪的定罪标准是2000元，诈骗是5000元），因此对前述诈术盗窃行为的准确定性不仅影响到此罪与彼罪的判断，也影响到罪与非罪的问题。

笔者认为在司法实践中，正确界定盗骗交织型犯罪行为的定性应从以下两方面入手：第一，要针对性挖掘被害人丧失其财物有效控制的时间节点。在上述案例中，被害人将打印的真彩票交付给犯罪嫌疑人宁某，宁某趁其不备完成假彩票的替换，替换的那个瞬间就是被害人丧失对真彩票有效控制的时间节点，一瞬间发生的秘密窃取行为更符合盗窃罪的构成要件。再如，在常发的骗打手机案件中，被害人轻信他人将手机借其使用时是犯罪分子一拿到手机就迅速逃离现场，还是假借通话之际逐渐脱离被害人的视野，达到最终非法占有手机的目的。显然，在前种情形中，犯罪分子利用被害人的疏忽大意，一接触手机即非法占有，连假装通话的行为都没有实施，则可考虑认定为盗窃罪；而在后种情形中，犯罪分子拿到手机后尚在被害人的受控范围内，之后行为人采取假装通话的方式逐步脱离被害人的受控范围，被害人才意识到上当受骗，此时被害人受欺骗的成分较大，则可考虑为诈骗罪。第二，要针对性提炼犯罪嫌疑人得以实施犯罪的手段和方法。我国刑法理论通说认为，界定财产犯罪性质的主要标准是取得财物的方式，如果通过秘密窃取获得就定性为盗窃，如果是通过欺骗所得就定性为诈骗。但对于本案而言，这种界定标准仍显不够明确，行为人基于错误认识将自己的31张真彩票交给了行为人，这种行为具有了基于错误认识“自愿”交付财物的表象，看似具备了通过欺骗获取财物这一诈骗罪的本质属性。但是，尽管行为人通过欺骗“获取”了财物，但这种获取只是一种事实上的临时占有，而不涉及到财物法律属性的改变，即这种行为既不改变财物所有权，也不改变财物的占有、保管等法律权利。而且，这种临时占有具有双方一致认可的目的，即只是检查财物的具体状况（事实上都是方便行为人“动手”获取财物），这些行为都不影响财物的法律属性。上述案例中行为人所使用的欺骗手段并不改变相应财物法律上的所有权或者占有权，这些行为仅仅是为行为人获取财物提供了一定程度上的方便，真正破坏或改变财物法律属性的行为是行为人之后实施的窃取行为，即借检查财物、清点彩票之际，以被害人完全不知晓的方式获取了财物。显然，这种行为完全符合盗窃罪的特征，因此，对此类诈术盗窃案件定性为盗窃犯罪而不是诈骗犯罪更为合适。